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第二节 特许经营中知识产权侵权的法律责任（第2页）

一旦认定侵权行为成立，主管部门可以责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造特许商标的工具，并可处以一定数量的罚金。

2.民事责任

对侵犯特许商标专有或专用权的第三人，特许人或受许人可以向法院提出诉讼，追究其民事责任。

民法中规定的一般侵权责任的形式有：停止侵害、禁令、排除妨碍、返还财产、恢复原状以及赔偿损失等。

部分国家还在商标法中规定了商标侵权的“即发侵权制度”

，即权利人以外的人正在实施或准备实施侵权商标权的行为，该行为即将发生，若不采取措施立即制止侵权行为，将会给权利人造成无法弥补的损失，则权利人可以向法院申请诉前禁令。

在众多侵权民事责任中，各国司法实践都把损害赔偿作为主要救济手段。

各国判定赔偿损失的标准和数额各有不同。

以我国为例，根据我国最新修订的《商标法》，特别是根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过）的规定，确定侵权损害赔偿的数额主要有以下三种方式：

（1）按照侵权人侵犯商标所获得的利益确定。

（2）按照权利人因被侵权所受到的损失确定。

这些损失包括直接损失和间接损失。

直接损失为被侵权人在被侵权期间所减少的利润或者被侵权人销售正常商品的平均利润。

间接损失为被侵权人承担的因调查侵权人的侵权行为所支付的代理费、调查费、律师费等合理费用。

特别需要注意的是，前述两种方法是可以选择适用的。

（3）被侵权人损失或侵权人获得的利润难以计算时，由法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

但是对于“善意侵权人”

，我国《商标法》规定其不必承担赔偿责任，除非其得知后仍继续其侵权行为。

此外虽然《商标法》规定了上述三种计算方式，但并不排除当事人双方在自愿基础上商定用其他方式计算赔偿额。

对于受许人侵犯特许人商标专有权的行为，特许人或受到损害的其他受许人除了可以依据上述规定向受许人主张侵权损害赔偿外，还可以依据特许协议或商标许可使用协议的规定向侵权受许人提起违约之诉，要求其给付违约金，赔偿损失，乃至解除特许经营协议。

3.刑事责任

部分国家将部分严重侵犯商标权利人合法权益的侵权行为规定为犯罪，从刑法角度对商标权加以保护。

如我国《刑法》就在“侵犯知识产权犯罪”

一节中就严重侵犯注册商标专用权的行为规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三种罪名，并指定了相应的刑事处罚责任。

美国《假冒商标法》则规定：任何个人在知道假冒商标的情形下，故意或试图运送、销售假冒他人商标之商品或服务，可以被处以25万美元以下罚金或5年以下徒刑，或二者并处；如上述行为者是公司或法人，则处以100万美元以下罚金。

二、特许经营中商业秘密侵权的认定与处理

（一）商业秘密侵权的主要表现形式

在特许经营中，从事实侵权行为的主体来看，侵害商业秘密的行为有以下几种类型：

第一，受许人实施的侵害行为。

这主要是负有保密义务的受许人在特许协议签订过程、协议履行过程中以及协议期满后，违背法律或协议中保密条款或后协议保密条款的规定，擅自将其知悉的特许人的商业秘密泄露给第三人，或擅自许可他人使用。

第二，特许人或受许人的雇员实施的侵害行为。

特许人或受许人的雇员由于使用、管理等原因了解或掌握了特许人许可受许人使用的商业秘密，因此也负有保密义务。

这种保密义务主要是基于与特许人或受许人之间的劳动合同而产生的，同时在劳动协议中也可能订立有竞业禁止的规定。

雇员违反合同约定的保密义务或竞业禁止的义务，实施的侵害行为主要包括：擅自泄露或公开商业秘密、私自转让或允许他人使用其掌握的商业秘密、劳动合同结束后在竞业禁止期间内为与特许人有竞争关系的其他企业服务，等等。

第三，第三人实施的侵害行为。

这主要是指特许经营组织以外的第三人以窃取、贿赂、胁迫等非法手段获取商业秘密，泄露或公开非法获取的商业秘密，使用或允许他人使用非法获取的商业秘密；第三人获取、使用、泄露明知或应知他人是以非法手段获取的商业秘密的，也属于侵害特许人商业秘密的行为。

当然与特许人有业务关系的单位或个人（不含受许人）违反合同约定或特许人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密，同样构成侵权。

所不同的是，与特许人有业务关系的单位或个人可以通过合法方式知悉特许人的商业秘密。

需要引起注意的是，前面论述的都是“恶意第三人”