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第三节 特许经营的国内立法及评析（第1页）

一、特许经营的国内立法发展历程

从20世纪80年代中期至今，特许经营在中国经历了三个发展阶段。

1986年到1992年，中国餐馆以合作及商标和技术转让等方式建立分支店的尝试是特许经营的试验阶段。

1993年到1996年是国内企业有计划、有步骤地开展特许经营业务的发展阶段。

而自1997年开始，是中国特许经营逐渐迈入系统化正轨的阶段，在此期间中国商务主管部门颁布了一系列有关特许商业经营的政策、法规。

由最初的《商业特许经营管理办法（试行）》到《商业特许经营管理办法》再到如今的《商业特许经营管理条例》，我们可以看到中国政府对商业特许经营所作出的法律规制努力，商务主管部门对规范特许经营市场秩序所制定的规章制度也是伴随着中国法制水平的逐渐提高而循序渐进的。

（一）《商业特许经营管理办法（试行）》

原国内贸易部于1997年11月14日颁布的《商业特许经营管理办法（试行）》，对规范特许经营的发展起到了一定的促进作用。

《办法（试行）》的出台可以说是中国关于特许经营立法的一次有益的尝试。

《办法（试行）》规定了特许经营的定义、特许者应当具备的条件、被特许人的资格、特许人和被特许人的权利和义务、特许经营的基本形式、特许经营合同的基本内容以及被特许人应向特许人缴纳的费用种类等；《办法（试行）》还规定从事特许经营活动必须签订特许经营合同。

《办法（试行）》适用于所有在中国境内从事商业特许经营的企业、个人和其他经济实体。

在国务院各部委发布的一系列与特许经营有关文件中，只有《办法（试行）》明确使用了“特许经营”

的概念。

概括而言，《办法（试行）》具有如下显著特点：

第一，明确了商业特许经营的定义。

《办法（试行）》首次在中国对于特许经营、特许经营的基本形式、特许经营费的种类等作出了明确定义，这些定义在此后的《商业特许经营管理办法》得到了沿用，并对以后类似法规的制定产生了影响。

《办法（试行）》第2条对中国的商业特许经营给出的定义是，“特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”

。

由此明确了中国的商业特许经营活动是指以知识产权使用许可、产品（或服务）以及经营模式为特许内容。

此外，《办法（试行）》还对直接特许和分特许（区域特许）这两种商业特许经营方式（第5条）以及特许经营费的种类（第14条）等进行了概括说明。

这些定义对以后的《商业特许经营管理办法》及相关特许经营著作有很深远的影响。

第二，明确了特许经营合同主体资格、特许经营合同的基本内容以及合同当事人的基本权利义务。

《办法（试行）》第6条对特许人的资格进行了明确规定，即特许者必须具备：（1）具有独立法人资格；（2）具有注册商标、商号、产品、专利和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍，并有1年以上良好的经营业绩；（3）具有一定的经营资源；（4）具备向被特许者提供长期经营指导和服务的能力等条件，这是判断特许人是否具有订立特许经营合同主体资格的标准。

在特许经营合同基本内容方面，由于《办法（试行）》颁布施行时，我国还没有制定颁布合同法，因而，《办法（试行）》仅对其作了简单规定。

尽管规定内容较为笼统而且粗糙，但对实践还是起到了一定的积极作用。

第三，明确了适用范围，不适用于境外投资人以及外资企业在中国内地从事商业经营活动。

如前所述，虽然该《办法（试行）》是中国第一个规范特许经营的较为全面的法规，意义非凡。

但是其包含的19条内容相比特许经营的基本法律问题来看，显然过于笼统和原则。

首先，对特许者、被特许者权利、义务，对特许权的内容及其保护，对特许合同的内容等都规定得不够具体、全面，而对特许合同的变更和终止更是没有提及。

其次，《办法（试行）》的法律效力不高，并不是国家的法律；而作为国务院各部委制定的行政性法规也多是以“通知”

、“办法”

的名义颁布，不适应日渐活跃的商业特许经营活动。

这些都在一定程度上制约了我国商业特许经营活动的发展。

而在《办法（试行）》颁布施行前后，国务院有关部门还相继颁布施行的其他的政策性法规包括《连锁经营管理规范意见》等八部法规。